国际商法的定位论述题_国际商法的概念和调整对象

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• 3、关于国际商法的几个问题
• 4、商法在现代社会的地位及作用

合同法在国际商法中的地位和作用

这是国际商法的基础，但前提是适用性问题。

《国际商法学(第2版)》全面、系统、科学地阐述了国际商法的基本理论和基本制度，将外国民商法基本理论、判例法司法实践与我国商事法律和对外贸易实践相结合，反映了国际商法理论与实践的最新发展动向。本教材立足于国际商事行为所需要的相关法律知识，比较系统地论述国际商事行为中所涉及的主要法律问题，主要内容为：概括阐述国际商法的概念、特征、渊源、产生及历史发展等基本原理；阐述国际商事主体及商事行为的基本原则和制度，并概括介绍国际商事仲裁这一国际商事纠纷的主要救济制度；具体介绍合同法、国际货物买卖法及其相关的货物运输与保险法、票据法的基本理论、制度和实务，产品责任法，代理法，国际商事主体法，国际知识产权贸易法和国际商事仲裁的基本理论和制度。

求文档: 当代世界出版社出版的《商法》论述题题库

《商法》辅导题（论述部分）

（一）试述现代商法的提高经济效率原则。

参考答案：

当事人只有在意志自由的情况下，才可能充分地发挥主观能动性，以明智的决策和积极的努力，去谋求尽可能大的经济效益，法律应充分尊重当事人的意思自治。这样的法律制度必须具备三个最基本的条件，一是产权的保护，二是信用的维护，三是交易的便捷。

1. 产权的保护。

按照当代经济分析法学创始人科斯教授的见解，产权的界定是市场交易的基本前提。科斯认为，经济系统中使用的资源几乎都是稀缺的。市场的作用，就是通过价格机制，将资源分配给能够最有效地使用资源（即运用资源取得最大效益）的人。资源的市场流动过程就是一个财产权转让的过程。因此，实现这一过程，就必须界定产权和保护产权。

界定产权的意义在于确定交易者之间的利益边界，同时通过适当的权利载体，实现相互间的利益交换和利益分配。

保护产权的意义在于使已经界定的权利具有法律上的权威性。它使交易者产生这样一种合理预期：在将来发生权利争议或权利侵害时可以得到法律的保护。这样，交易者就不必因为担心将来可能发生的种种不利而放弃交易，或者为了避免这些不利而预支额外的成本。

2. 信用的维护

信用维护的意义在于节约信息的成本。现代的商事交易通常都是以未来的财产利益为对象的。正如美国著名法学家庞德所说：“在现代社会中，财富多半是由允诺构成的。”这种情况在资本市场和金融市场中表现尤为突出。人们在从事以未来利益为对象的交易时，不能不考虑这种收益取得的可能性。实践中，要确切把握这种可能性需要大量的信息。而且，这些信息总是不可避免地带有一定的或然性。对此，可选择的替代工具就是信用。

法律对信用的维护作用主要表现为，利用人们趋利避害的本能，通过赋予违约者以不利后果并保护守约者获取应得利益，来抑止违约和鼓励守约，并通过这种行为导向使社会的信用意识得到加强。可以说，在商业社会中，信用的维护多半是依赖于人们对法律后果的预知，而不是对高尚道德境界的追求。

3. 交易的便捷

交易便捷的意义在于节约时间成本。节约时间意味着减少费用和加快流转。为此，现代商法主张尽可能地免除一切不必要的手续、限制和干预，使交易者以充分的自由空间。现代商事立法大量采用任意性规范和弹性规则，体现了这样一种思想：法律给予交易者必要的提示和指导，而具体交易条件和交易形式由他们自己决定。

（二）试述现代商法为实现交易便捷，采取的主要措施。

参考答案：

（1）商事交易的技术手段。实现交易便捷有时要借助一定的技术支持，包括法律上的技术支持。例如，权利证券化和流通化（如股票、债券、汇票、支票），可以达到简化手续，方便转让的目的。

（2）默示行为在商法上的法律效力。民法关于合同成立的规定一般不认为沉默能构成承诺的意思表示。但是，在商法上，为了实现交易便捷，往往赋予沉默以积极的法律效果，即规定在一定情况下达到一定期限的沉默构成同意。例如，《德国商法典》第362条规定，合同订立过程中，如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的管理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确表示，否则，其沉默将被视为同意。

（3）商法上的证明形式自由。商事合同的证明形式比较自由。商法并不以双方签署书面合同为唯一有效的证明形式；允许通过证据或者依据相关事实的推断证明合同的存在。法国曾在1980年的一项法律中规定，对于商人，除非法律另有规定，商事合同可以通过各种方法缔结。无论合同的价值大小，一般只要有证人证明即可。借助双方当事人的来往信函、帐册、副本等等，以及一切足资推断的情况，都是可行的。但是，对于某些特定行为，法律要求采用书面形式，例如公司董事会决议、运输合同。证明形式自由可能带来一定的风险。

（4）商法上的短期时效。对于商事行为所生的债权，实行短期时效制度，可以达到促使当事人迅速行使权利，了结债务的目的。在法国，商事合同的债权，消灭时效为10年，而民法上的消灭时效为30年。在我国，一般民事权利的诉讼时效为2年，而《票据法》规定的持票人对前手的追索权为6个月。我国保险法规定，被保险人从通知保险人发生保险事故之日起3个月内不向保险人提供各种有关文件和资料的，视为放弃索赔权。

（5）商事仲裁。商人们常常愿意将他们的商事纠纷提交仲裁。对于商人们来说，仲裁有如下好处：第一，迅速了结纠纷，这意味着可以减少诉讼成本和机会成本的损失；第二，请专家进行仲裁，这将使那些主要围绕专门性、技术性问题的纠纷能够得到更公正的裁判；第三，为当事人保密，由于商事仲裁是不公开进行而且其案情不允许公布，这有利于防止当事人的信誉受到纠纷的影响。

（三）试述破产法上的债权人自治原则。

参考答案：

破产法上的债权人自治原则：

1、说明债权人自治的概念。债权人自治，是指全体债权人通过债权人会议，对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项做出决定，并监督破产财产管理和分配的一系列权利，以及保障这些权利实现的有关程序制度。实行债权人自治，是破产法的一项重要原则。

2、说明债权自治的意义。债权人自治原则是确定债权人会议地位的基本依据。根据这一原则，有关债权人权利行使和权利处分的一切事项，均应由债权人会议独立地做出决议。债权人在债权人会议上应享有充分的自由表达和自主表决的权利。债权人会议做出的关于债权确认、与债务人和解、破产财产变价和分配等重大事项的决议，是程序进行的重要根据。债权人会议还应享有监督破产财产管理和处分的权利。

（四）试述追索权两方当事人。

参考答案：

追索权涉及两方当事人，追索权人和被追索人。

1．追索权人

汇票上可行使追索权的人有两种，一为持票人，持票人为最初追索权人，当所持汇票不获承兑或不获付款，或有其他法定原因无从请求付款，或承兑时，持票人即可行使追索权。但持票人为发票人时，对其前手无追索权；持票人为背书人时，对其后手无追索权。我国《票据法》第69条规定：“持票人为出票人的，对其前手无追索权。持票人为背书人的，对其后手无追索权。”

二是因清偿而取得票据的人。票据债务人（被追索人）清偿了其后手（包括原追索权人）的追索金额后，便取得了持票人的地位，可以向其前手行使追索权，即再追索权。再追索权人包括：背书人、保证人和参加付款人。我国《票据法》第68条第三款就有被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利的规定。

2．被追索人

即偿还义务人，包括：（1）发票人。发票人负有担保承兑和付款的责任，在汇票不获承兑或不获付款时，应负偿还票据金额的义务。但发票人发票时，在汇票上作了免除担保承兑记载的，持票人不得在到期日之前对其行使追索权。（2）背书人。背书人也同样负有担保承兑和付款之责，自然具有偿还义务。同样，如果背书人背书时，作了免除担保承兑记载的，持票人不得对其行使期前追索权，如作了免除担保付款记载的，则其就不能为被追索人。（3）保证人。保证人与被保证人负同一责任，因而在追索过程中，也是被追索人。

关于国际商法的几个问题

1. 什么是不安抗辩权?应如何正确行使?

2. 联合国国际货物买卖合同公约所确定的货物风险转移原则有哪几个方面?

3. 简述关税概念,作用.

4. 什么是’日落条款’,该条款有何意义?

5. 简述承诺的生效条件,承诺生效的意义何在?

6. 违约责任中的违约金与赔偿金有何区别?

7. 联合国国际货物买卖合同公约对卖方的品质担保和权力担保义务是如何规定的.

8. 简述征收反倾销税的条件

9. 什么是缔约过失责任合同法规定的缔约过失行为有哪几种?

10. 简述关税壁垒的概念和关税的作用?

11. 如何发挥股份有限公司在我国市场经济中的作用.

12. 简述国际商法的渊源.

13. 什么是国际商事仲裁协议?应多民族哪些内容?

14. 什么是无效合同?简述无效合同的特征和种类.

15. 简述世界各国对进出口贸易的管制措施.

商法在现代社会的地位及作用

“商”在现今的中国，是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中，商法也同样是很热门的一个话题。

本文对商法的学习研究，不仅仅是因为商法的热门，更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论：如学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分[1]；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系[2]；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3]，而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外，对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察，研究商法在现代社会中的定位。

一、商法概念的再澄清

商法概念在现实中着实混乱。与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，尽管在《论商法》[5]一文中作者已经作了详细的辨析和论述，但是在此还是有必要进一步强调。

（一）商人法和商法

所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。相对来讲，商法的概念更多的用于法律部门的划分争议以及法典的制定上，一般人们认为商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”；[7]或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”[8]。因此商人法和商法两者有着本质的区别：

首先，商人法是一个历史上的概念，更为准确的称谓应该是商人习惯法，而商法是一个现实的法典意义上的概念，其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。因此，如果严格按照法的定义来讲，商人法是习惯法而不是法，因为其没有国家强制力作为后盾，这一结论可以从后文对于商人法的发展历史考察中得出。

其次，商人法和商法的本质精神是不同的。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新的精神。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但是不可否认的是商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度，是一种客观的活动。

但是与商人法这种客观需要而产生的活动相反的是，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础。尽管在关于商法特点的论述中都提及商法规范的技术型、制度的有效性、方法的灵活性和适用的广泛性，但是考察商法产生的现实，其就是拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题，一怒之下制定的，可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此，法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花，其到现在虽几经修改，但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到商法缺乏实事求是的精神，或者说仅仅是个别人主观活动的产物，并不是社会发展的真正需求。

（二）商法和商业法

在外文的翻译中，我们经常遇到英美法中的Business Law一词，此外还有Commercial Law。对于这两个词语的准确翻译，应该是这里需要澄清的一个问题。

应该说商法是大陆法系的一个概念，在英美法系国家中，并不区分法律部门，因而没有法律部门划分意义上的商法的概念，而仅仅有Business Law的概念，其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商事法还勉强说的过去，可以理解为与商业事务有关的法律，翻译成商法则是一种认识上的误区。考察英美法国家中的Business Law的概念，可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，完全不是大陆法系所说的商法的概念。[9]如果强行的将Business Law与商法对应，则更多的情况下是会产生误解的。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law，同时也区别商业法。

商业法概念的使用在我国也是一个不太准确的概念，因为我国使用商业法实际上是指“计划型经济商业法”的概念。“商业法通常指计划型经济商业法”，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法的范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。它规定：（1）商业的作用和地位；（2）商业的基本任务和目的；（3）国家对商业工作的领导和监督；（4）商业行为要在国家政策和计划指导下进行；（5）维护消费者的利益。”[10]从其内容可以看出商业法和商法的内容迥异。商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。

再者，对于Commercial Law的翻译，有的称之为“商业法”，而有的直接称为“商法”。对商业法的概念前面我们已经进行了分析，不再赘述。而对于将Commercial Law翻译成商法的做法，有一点是必须要澄清的。现在有的学者将美国的《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）也称为商法，并且将其作为商法法典化的例证，[11]这是一种误区。尽管在翻译上我们可以笼统的称为“商法典”，但是就连这些学者自己都承认美国统一商法典“内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣”，怎么可以仅凭名称的类同而就简单的认为其是商法？事实上，美国《统一商法典》的内容庞杂，既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等，又包括了货物销售（主要是关于合同的内容）、担保交易的内容，实则是关于商贸法规的总汇，而绝不是像某些学者称赞的那样是“现代商法产生的标志”[12]。

二、商法的存抑或亡

明确了商法的相关概念，进一步对于商法的考察，自然离不开对商法产生的历史进行考察。事实上，我们也可以从商法的历史中得到很多内容，直接论证商法在现代社会中的定位问题。无论是主张商法在现代社会中还有用武之地，甚至有必要制定专门的商法典的论点，还是主张商法在现代泛商化情况下逐渐消亡、民商合一、私法一体化的论点，都会从历史上商法产生的原因和现实生活的角度出发进行考察的，只不过其对于材料的掌握和分析不同，才会有不同的结论。因此，我们有必要首先考察历史，然后回头看现代社会生活的情况。同时我们希望能够不再依托于法学教材中对商法发展的历史陈述进行分析，因为我们发现法学领域中对其的论述，大体上是使用的相同的材料。我们希望能够借用历史学考察的结论对这一过程作更为明晰的考察。同时，由于对这一过程的历史考察是一个极为宏观的视角，因此必须借鉴社会学的分析研究方法，更为明确的说就是使用社会结构理论进行指导。

（一）从历史考察商法的存在

1、近代商法的产生和发展

论及到近代商法的产生，通行的观点认为是商法起源于十一世纪地中海沿岸的各个自治城市。这个时间是处于欧洲中世纪的黑暗统治中，是封建制度和教会制度极其盛行的时期，怎么会产生与封建法和教会法格格不入的商法，这是一个极其复杂的过程。

由于历史的原因，随着罗马帝国的衰落，到七世纪伊斯兰教徒入侵地中海盆地，使得地中海这个原来“罗马帝国的内陆湖”从东南西三面被封锁，欧洲陷入黑暗的中世纪时期。“七世纪伊斯兰教扩张造成的地中海封锁，必然使上述商业活动迅速衰落。八世纪中的商业停顿使商人消失，由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。当然，罗马的城市还在继续存在，因为他们是教区行政的中心，……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。”[13]无论是试图从地中海北岸少数的朝圣者经过地中海到麦加朝圣的行为，还是在北海、波罗的海附近的海盗活动证明这个时期的商业存在，都是徒劳无益的。“从各种观点来看，九世纪以后，西欧在本质上是一个农业社会。”[14] 与这个农业社会相适应的就是封建势力、教会势力的昌盛，而商业在这个社会中是完全没有地位的。但是从上面的记载中，我们也发现了欧洲中世纪城市可以分为教区行政、市区行政和经济区三层意义。

但是商业的冲动是人类抑制不住的，在经历了数个世纪的商业消亡以后，地中海、北海和波罗的海的商业活动都在九世纪以后慢慢复兴，这种复兴活动从南北两部刺激着西欧大陆的商业活动，而最早的商业复兴还是来自于地中海沿岸，也就是近代商法的发源地。

无论最初的商人是怎么出现的，由于历史材料的缺乏难以准确的回溯，但是有一点事实是可以知道的：根据Norman J.G. Pounds的估计，在1050年，西欧商人阶级数量达到几千人，而到1200年，它的数量竟达到几十万人。[15]在漫长的黑暗中世纪，商人作为地中海沿岸唯一的继续活跃的经济，是地中海沿岸唯一的显现出一丝人类文明曙光，但是其发展是经历了千辛万苦。主要的表现就是：

第一，商人在经济上拥有一定数量的财富，但是其在政治上完全没有地位，被排除在社会之外。由于中世纪欧洲的社会结构主要是依据城市为主的农业社会，所以城市生活对于人们是非常重要的。但是商人进行商业活动、谋取商业利益的行为是不符合当时的主流意识形态的。所以在亨利·皮朗所说的作为教区行政中心的城市中，没有商人生存的环境。但是商人并没有因此而消亡，而是自己创造了商业场所，并由此演变成为商业城市。这些城市通常是自治的，因为封建或者宗教的势力通常不涉及到此地，或者说有时封建或者宗教势力还需要依靠这些商人的帮助：一方面教会所需要的香料、奢侈品等需要从商人处得到，另一方面欧洲中世纪的分裂状况也不容许封建势力过多得干预这些自治的城市。因此商人在这些自治城市中如鱼得水，飞速的发展起来。

第二，在意识形态上，欧洲中世纪教会法是禁止牟利行为的，这对商人的打击是巨大的。在奥里腊克的圣·格腊尔的传记中记载了的一段故事，表明了教会的道德标准和商业行为是不能相容的：圣·格腊尔从罗马进香回来，在帕维亚遇到一些向他兜售东方货物的威尼斯商人。他趁机将他在罗马购买的一件主教袍展示给商人，并且说明了是花多少钱买来的。商人们祝贺他作了一比合算的生意，因为他们认为同样的主教袍在君士坦丁堡要花更多的钱。格腊尔责备自己欺骗了卖主，立即将差额寄回去，因为他不愿意贪便宜而犯贪婪的罪过。[16]

商业行为谋取商业利益是违背教会法的，因此商人在经营商业的活动中在意识上并不是很坦然的。很多银行家和投机家的遗嘱中都说明了应该对那些曾经受他们欺骗的穷人赔偿并且将他们的一部分产业捐赠给教会。如康布雷主教记载的魏令波尔的故事：魏令波尔和一个富商的女儿结婚，并且将富商的经营大为扩充，他包揽了一个城门的税收，而且自己花钱修筑了桥梁，但是在死后还是将自己大部分财产捐献给教会。[17]他们这样做的目的就是为了在宗教宣扬的最终审判中得到赦免。商人们的这种做法在实际上刺激了教会对商业的放松管制，因此商业可以在欧洲中世纪的环境中生长。

此外，不仅是商人在死后向教会进行捐赠，他们在生前也会进行帮助教会的活动，借此提高自己的地位。商人们用他们的财富来建立乡村教堂、医院、救济所等，既是为了同胞的利益，也是为了自己灵魂的幸福，在宗教慈善事业上投入了很多的财富。因此宗教并不是简单的禁止商业，而是刺激了商人去更多的攫取财富，并且把它们献给上帝。

以上解释了商业在欧洲中世纪的发展。正是由于商业的极大繁荣，而传统的法律是适应欧洲封建社会农业生产情况的，因此在商业交往中自然的产生了对于调整商人之间关系的法律需要。但是有一点应该是明确的：中世纪法律知识不是掌握在法学家的手中，而是掌握在教会的神职人员手中，教会不会明显的为背叛宗教精神的商人们制定法律或者做出裁判。因此，商人只能自己主动地组织团体（商人特尔基）以保护自己利益。商人特尔基拥有自治权和裁判权，依照其自己商事生活习惯，订立自治规约，久而久之就成为商人法。[18]在商人特尔基制定自治规约时，由于法律知识的缺乏，仅能从罗马法的万民法中找到相应的规定，并且进行了修改。另外，在西罗马帝国灭亡以后，各地的商业活动中，人们仍然按照罗马法的原则行事，这就使罗马法的有关原则和制度化为商业习惯继续保存下来，到商业恢复和发展的时期，这些习惯也就成为商法的基础。[19]所以从本质上讲，该时代的商人法就是罗马万民法的修订本。

从上述的历史考察中，我们可以总结出几点中世纪商法产生的条件：

第一、城市自治。封建社会中，人们生活的范围极其狭隘，只限于城市生活。由于分裂的原因，封建政权只能够有效的控制几个城市，不能完全控制完全的领土。因此这个时期的国家只是政治国家，其没有全面介入社会经济生活之中。这给商人们自己创建自治城市提供了前提条件。这些城市“既不起源于伯爵的城堡，也不起源于大教区管辖的中心。从地理位置上讲，他们建立在商业贸易的交接点上，出现在封建关系最薄弱、封建统治鞭长莫及或权力真空的地带。例如，中世纪德国的城市，最初是一些商人从伯爵领地中借来的‘城堡防效区’或公用土地，用栅栏围起来，作为临时售货点或居住地。”[20]

第二、商人阶层的出现。商人作为区别于农民、封建庄园主、封建贵族以及教会人员的主体，不仅出现在现实的社会生活中，而且日益壮大，通过各种手段企图获得社会的承认。他们不仅在经济上拥有相当强的势力，而且将这种势力向政治、宗教方面渗透，并且最终取得了成功。

另一方面，由于实行长期的封建制度，产生了大量的封建贵族，而国王依靠扩张领土来增加贵族的封地的方法已经无法满足封建贵族的要求。封建贵族的内部也产生了分化，一部分贵族开始从事商业活动。“十三世纪以后，英国慢慢的形成了一种传统，封地由长子继承，次子以下的贵族子女进入商界。”[21]因此在这个时期，商人不仅从数量上急剧的增长，而且因为出身的显贵而成功获得了一定的地位，形成了一个特定的阶级。

第三、中世纪西欧社会从总体上来讲还处于农业社会，除了少数商业城市以外，还没有大量出现商业行为，或者说商业行为的种类比较单一。因而商人的商业行为可以被准确的特定化。同时商人在当时的社会中会被比较容易的认出，商人法的适用在地域上也有一定的限制，并不是所有人所有地点都能够适用商人法的。

总之，中世纪西欧社会产生商人法是商业贸易实践的发展形成商人阶层，商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。

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